草原狼曹春風(fēng)律師原創(chuàng)于2015年為草原狼網(wǎng)絡(luò)刑辯公益學(xué)院一二期學(xué)員小課講課板書。

2015年3月15日晚八點(diǎn)草原狼刑辯網(wǎng)絡(luò)公益學(xué)院yy頻道47353813，曹春風(fēng)律師與大家一起分享刑辯經(jīng)驗(yàn)———《辦理死刑復(fù)核案件應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)和幾個(gè)原則》。

我講本次課的背景：從濟(jì)南回來之后，又接了兩個(gè)案件，都是涉及死刑立即執(zhí)行的，興奮之余，也有些堪憂，主要與年輕律師溝通時(shí)，大家提到死刑案件時(shí)，都說這類案件青年律師不愿意接、不敢接的案件，針對此顧慮，故講此堂課。

有的律師說，現(xiàn)在中國法治社會(huì)推進(jìn)，貫徹少殺慎殺原則，是否實(shí)際如此？中國是大陸法系國家，當(dāng)下的刑事法律的理念就傾向于風(fēng)險(xiǎn)刑法或者叫管理刑法，就是風(fēng)險(xiǎn)刑法觀念下產(chǎn)生的，這種情況往往是刑事政策的影響，能夠直接主導(dǎo)我們在辦理死刑案件中的辯護(hù)空間，也即里面有很多的變數(shù)。

刑法第四十八條：死刑適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。如何解讀？內(nèi)涵為何？中國刑法里面一直帶有前蘇聯(lián)刑法的價(jià)值觀，也即在很多情況下是主觀主義刑法。罪行極其嚴(yán)重是主觀價(jià)值的取向。

辦理死刑案件應(yīng)如何把握要點(diǎn)，我認(rèn)為無非以下幾點(diǎn)：

1、被告人的人身危險(xiǎn)性極大

2、主觀惡性極深

3、社會(huì)危害性極大

4、作案手段極其殘忍及后果

只要缺失一個(gè)，就沒有達(dá)到罪行極大的標(biāo)準(zhǔn)。這些是散見于最高院的指導(dǎo)性案例等資料中的這類隱性的法律規(guī)范。

結(jié)合刑法第61條，到底從哪里去找辯點(diǎn)。

在死刑案件中，我們應(yīng)該考慮的哪些因素可能影響律師辦理案件？影響案件未來走向的并不一定在于檢察機(jī)關(guān)，而直接決定于法官對案件的自由心證或內(nèi)心確信。在當(dāng)下法制環(huán)境中，實(shí)際不盡如人意，但如我們把握了法官怎么想的，盡管死刑案件比較難，至少我們能捕捉到一些信息，找到或作出對當(dāng)事人有利的辯點(diǎn)。

1、法官首先考慮的是特殊預(yù)防和一般預(yù)防問題。也就是從預(yù)防犯罪的角度擴(kuò)大到打擊犯罪這一個(gè)刑法的作用。如剛年滿18周歲的人，達(dá)到刑法48條的規(guī)定，暫且不考慮法定的哪些法定或酌定情節(jié)，單從年齡上考慮，法官從社會(huì)防衛(wèi)論來考慮，很可能是不適用死刑的。不考慮現(xiàn)在的十八大及之前，今后，在量刑上可能會(huì)有所松動(dòng)。

2、考慮打擊犯罪的需要。我國的刑法傳統(tǒng)，最根深蒂固的理念是打擊犯罪。大家要記住亂世用重典。在毒品犯罪領(lǐng)域，該殺的不該殺的都?xì)⒘恕Ｅe例：一女孩電話求助曹律師的案例，父親18.5的毒品被殺，其處于的背景，百城大會(huì)戰(zhàn)，6.26關(guān)于禁毒的指示，全國禁毒工作會(huì)議的召開。這種狀況下，毒品辯護(hù)的空間就是很小的。法官的心理，有哪些因素能影響他？就是國家的政策。

3、化解社會(huì)矛盾。法官作為司法者，是社會(huì)穩(wěn)定的平衡器。這給律師在死刑案件中找辯點(diǎn)提供了空間。例子：一當(dāng)事人夠被殺的條件，很多的被害人親屬去跟法官求情，后被判了無期徒刑。

律師辦理死刑案件應(yīng)注意的細(xì)節(jié)：

1、注意細(xì)節(jié)。細(xì)節(jié)決定成敗。小到生活大到戰(zhàn)爭，細(xì)節(jié)均非常重要。

（1）案件事實(shí)的細(xì)節(jié)。很多人一想到細(xì)節(jié)，就認(rèn)為是刑訴法53條規(guī)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。案件的事實(shí)不清和證據(jù)不足不能劃等號，不是對換關(guān)系。事實(shí)不清就是事實(shí)不清，證據(jù)不足就是證據(jù)不足。不能將事實(shí)不清認(rèn)為就是證據(jù)不足。兩者是頓號隔開的，是并列的。只有刑訴法53條是將這兩者并列在一起的。

A、當(dāng)事人身份。

B、主體。是否有共犯，共犯中是主犯還是從犯，脅從犯。共同犯罪的正犯（主犯）還分作用大的和作用小的。死刑復(fù)核是從整個(gè)案件來考慮的，如將其中主犯的作用進(jìn)行區(qū)分表述。

C、因果關(guān)系。曹律師一直主張三階層辯護(hù)。犯罪論體系就是法官去掌握和判斷犯罪的一種方法。因果關(guān)系非常重要。四階層中是客觀方面，法律條文中是罪狀，三階層中是構(gòu)成要件。如何判斷因果關(guān)系？

方法一：形式判斷、實(shí)質(zhì)判斷、可罰性判斷。形式判斷：行為是否違反社會(huì)倫理？實(shí)質(zhì)判斷：是否有法益侵害，即社會(huì)危害性。可罰性判斷：是否應(yīng)處罰，要看是否有排除危害性的情形？

用拳頭打人。如從制造不被法所允許的風(fēng)險(xiǎn)，打的一拳屬于傷害還是殺人？通過通常人的判斷，一拳不是傷害，這樣就沒有制造風(fēng)險(xiǎn)，下面就不考慮實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的問題了。

考慮因果關(guān)系是否斷裂？要考慮被害人身體的影響、來自于第三方的印象、其他的如意外事件的影響等。今后將展開講。

D、被害人過錯(cuò)。

E、實(shí)施犯罪行為時(shí)的環(huán)境。

（2）案件證據(jù)方面的細(xì)節(jié)。死刑復(fù)核案件更應(yīng)該關(guān)注。舉例：曹律師辦理的死刑復(fù)核案件，殺人后逃跑隱姓埋名很多年，后喝酒后說了當(dāng)年殺人。一審死刑、二審死刑。曹律師死刑復(fù)核介入�？淳�，案件有11年了，尸檢報(bào)告中有復(fù)印件，從此處著手，改判死緩。

物證、書證、證人證言等八類證據(jù)。著重說的是物證中的照片。注意細(xì)節(jié)：照片是否是與原物原件相等同的，不是。要有本人的簽字、辦案人員簽字、見證人簽字，還要有同步錄音錄像，才能等同。

（3）案件程序的細(xì)節(jié)。律師一審一被告的辯護(hù)人，二審二被告的辯護(hù)人，案件被發(fā)回重審。很多案件事實(shí)發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)。如主要核心證據(jù)應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除，提出了但法院沒有做出回應(yīng)。律師要多向法院寫申請，最好是郵寄，留下回執(zhí)。千萬記�。翰灰�忽視一二審辯護(hù)人所做的工作，不要忽視了被告人所有的一些細(xì)節(jié)。不要光去看一審二審律師的辯護(hù)詞。

（4）案件量刑的細(xì)節(jié)。主要講量刑的情景情節(jié)。如民族政策，計(jì)生政策，剛年滿18周歲（成長環(huán)境）。

（5）案件所涉的法律變化的細(xì)節(jié)。相關(guān)領(lǐng)域的法律變化也會(huì)牽涉到刑法法律。

（6）案件證據(jù)辯護(hù)的細(xì)節(jié)

（7）法外因素的細(xì)節(jié)。如輿論。夏俊峰案，正當(dāng)防衛(wèi)的考量？辯護(hù)方向和輿論。

（8）刑事政策變化的細(xì)節(jié)�？聪伦罡咴宏P(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的意見。

（9）被害人家屬態(tài)度轉(zhuǎn)化的細(xì)節(jié)。這是重點(diǎn)要講的。一審二審到復(fù)核的時(shí)間跨度在兩年，要充分利用好。

（10）司法理念細(xì)節(jié)的變化。終身負(fù)責(zé)制可能影響到法官。

（11）辯護(hù)方略的細(xì)節(jié)。屬于律師自身的。邏輯層次如何？對案件的把握度？死刑復(fù)核就是給法官一個(gè)不死的理由，要震撼法官的心。辯護(hù)觀點(diǎn)的用力均衡不如有所側(cè)重。辯護(hù)方向一定要找準(zhǔn)。死刑復(fù)核要找的是

（12）辯護(hù)手段和方法的細(xì)節(jié)。把一二審存在的問題一一解剖。

（13）國家治理方略對案件影響的變化。禁毒法規(guī)定，公安為主導(dǎo)。

總結(jié)：律師做死刑復(fù)核集中在四點(diǎn)——法定的從輕減輕情節(jié)，酌定的從輕減輕情節(jié)，證據(jù)瑕疵，刑事政策。

2、環(huán)境

（1）法院法官的素質(zhì)：了解法官的根源，從哪個(gè)法院來的，審理過多少案件，找到法官的思維。

（2）法官的內(nèi)部調(diào)整。管轄、功能的調(diào)整。刑五庭專門審理毒品案件。

（3）注意行為，律師自己的行為。律師的專業(yè)、負(fù)責(zé)、精細(xì)的工作和態(tài)度。讓法官對你產(chǎn)生信任，便于今后的溝通與交流。

（4）注意文書的規(guī)范化。遣詞造句的精準(zhǔn)，法官對你的法律素養(yǎng)將高度重視。律師的所有工作就是去說服法官。

3、律師應(yīng)注意的原則

（1）全面審查的原則�，F(xiàn)在律師的死刑復(fù)核階段可以拿到全部卷宗，全面審查四個(gè)方面的問題：證據(jù)、事實(shí)、法律、程序。重點(diǎn)提到的是證據(jù)瑕疵。特別是鑒定意見。非法證據(jù)排除。管轄。被告人訴訟權(quán)利保護(hù)。

（2）重點(diǎn)突出的原則。向法院提出觀點(diǎn)一定要有重點(diǎn)。

（3）慎言的原則。死刑復(fù)核階段，對外少說話，話只對法官說。

問答環(huán)節(jié)：

1、公安機(jī)關(guān)對未成年犯罪嫌疑人訊問時(shí)，未通知法定代理人到場。辯護(hù)時(shí)可否認(rèn)定該份訊問筆錄不認(rèn)作為定案證據(jù)？刑事案件中鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見中未提交鑒定人員鑒定資格材料的，可否認(rèn)定該鑒定意見不能作為定案證據(jù)。

答：刑訴法271條，未成年特別保護(hù)程序，規(guī)定的是可以到場。還要結(jié)合《未成年人保護(hù)法》，特別法優(yōu)于普通法的規(guī)定。鑒定資質(zhì)，要看在什么階段？審查起訴階段提出不合適。一審或二審階段，檢察機(jī)關(guān)，刑訴法49條，應(yīng)對證據(jù)提供負(fù)有責(zé)任。結(jié)合公安機(jī)關(guān)鑒定規(guī)則。最高法院解釋84條。

2、請問對公安機(jī)關(guān)出具的毒品理化鑒定報(bào)告，作為辯護(hù)律師，如何發(fā)表質(zhì)證意見？

答：里面的貓膩太多。在曹律師眼里，所有的都是不可用的。辯護(hù)都是從這里入手。扣押程序，檢驗(yàn)報(bào)告是同種屬鑒定，不是同一性鑒定。檢驗(yàn)報(bào)告的形式要件。必要的案過程沒有。

3、行為人無證駕駛摩托車致一86歲老人摔傷，顱堆出血，治療50多天后，死亡，法醫(yī)鑒定交通事故繼發(fā)引起肺部感染死亡，是否可以認(rèn)為肺部感染是介入因素。

答：是介入因素。在定性辯護(hù)中提到的因果關(guān)系。當(dāng)介入因素不