《毒品犯罪辯護之證據(jù)審查》--曹春風律師

我們知道證據(jù)應(yīng)當說是案件事實的生命，那么在毒品犯罪案件中尤其特殊，為什么？我們知道當下的毒品犯罪形勢特別嚴峻，而偵查機關(guān)的偵查手段和措施又是非常有限，毒品犯罪的行為人又是相當隱蔽，那么在這種情況下，偵查機關(guān)獲得的證據(jù)量非常的小，而在這樣小的證據(jù)量的前提之下，法官的裁判一定是以基本事實清楚、基本證據(jù)確實充分為案件的定案標準，這點提醒大家，在毒品犯罪領(lǐng)域里，我看到了多個卷甚至上百本卷，甚至上百個案子，得出的結(jié)論就是法官對毒品案件的證據(jù)審查標準遠遠沒有達到刑事訴訟法第五十三條規(guī)定的那樣的證據(jù)標準，那么是不是這樣的話律師就沒有了辯護空間？其實不是的，毒品犯罪領(lǐng)域里，唯獨的能夠取得法官對案件的裁判有所改變或者對辯護人的觀點能夠采信的，多數(shù)就是來自于辯護人對于證據(jù)的審查判斷和質(zhì)證。那么一提到質(zhì)證這塊，我們首先考慮到拿到案件以后，先是對案件的證據(jù)進行審查，然后才能提到在法庭質(zhì)證這塊，它是這樣一個進程。我之前說過，如何來閱卷，其實就是如何來審查證據(jù)，毒品犯罪領(lǐng)域證據(jù)的審查問題，根據(jù)法律規(guī)定，就是證據(jù)的三個性，也就是客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，我們通常律師的辦案中律師都是這樣來表述，在質(zhì)證過程中也都是這樣來表述，可是我們做得到嗎？真的做到了嗎？我認為沒有。那么到底如何來審查證據(jù)，如何對證據(jù)來進行質(zhì)證，我認為應(yīng)該從兩個方面切入。第一方面從定罪事實所依據(jù)的證據(jù)入手，第二方面從量刑方面的證據(jù)入手。這個呢，之前我也講過刑事辯護中的律師的謀略，其中呢我就提到過，把證據(jù)辯護如何通過你的謀略策劃變成量刑的，對當事人有利的量刑辯護。其實今天的課題也是圍繞這一塊來的。那么到底如何來進行質(zhì)證，我們反推，再考慮如何在毒品犯罪中對證據(jù)進行審查。那么，我認為呢，質(zhì)證應(yīng)該從“三看”入手，或者說圍繞三點進行延伸，來進行入手。
第一個是“向上看”。就是我們通常審查證據(jù)只是考慮證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性、客觀性，不管你怎么排列都是圍繞證據(jù)三性的。其實我認為不夠，那么我的觀點就是“向上看”，看證據(jù)的來源和出處�！跋蛳驴础保�看證據(jù)的真實性、合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性，證據(jù)之間的矛盾性，證據(jù)的證明性問題，證據(jù)的可信度問題，和證據(jù)的原因力問題。這是往下看。那么“往內(nèi)看”或者平行的看，應(yīng)當看證據(jù)和證據(jù)之間的驗證關(guān)系，其中就包括證人證言和被告人或者行為人口供之間的印證關(guān)系，同案被告人包括同案犯和共同犯罪的被告人，那么他們之間的互相印證關(guān)系，然后我們再考慮這些言辭證據(jù)和稱量筆錄、扣押筆錄、提取筆錄、以及毒品的檢驗表格或者叫司法鑒定意見之間的印證關(guān)系，那么這樣的我們圍繞這樣的一個思路或者脈絡(luò)去考慮，我想我們就案件的證據(jù)就有了整體的把握。下面，我把這些證據(jù)審查應(yīng)當注意的問題，我先跟大家說一下，因為你不注意細節(jié)，即便給你說出來了這樣一個脈絡(luò)給你畫出這樣一個圖，你也很難去解決，到底從細節(jié)上如何來入手。
下面第一個問題，就是庭前證據(jù)審查應(yīng)當注意的問題，剛才我是說了方法，下面是說應(yīng)當注意的問題。第一個，審查證據(jù)，要認真的，細致的去審查。一定要認真，一定要細致，這對于我們刑辯律師來說尤為重要，一會我會通過多個案例跟大家來探討這個問題，那么從審查證據(jù)要認真細致，主要注意哪幾點？我認為應(yīng)該注意兩點。第一點，應(yīng)該不遺漏任何一點指控證據(jù)，也不遺漏任何一點有利于被告人的證據(jù)。第二個，不放過任何一點證據(jù)紕漏或者瑕疵，也不放過任何一點證據(jù)合法性上的問題，剛才紕漏和瑕疵、合法性有效性是兩回事。一會我還會跟大家說，那么我先說第一點：不遺漏任何一點指控證據(jù)也不遺漏任何一點有利于被告人的證據(jù)，這一點怎么考慮。我們知道，控方在對毒品犯罪領(lǐng)域里他所指控的證據(jù)，基本上屬于以下幾種：1、被告人或行為人的供述。2、扣押等相關(guān)的物證，涉及到稱量、扣押等對物證的固定還包括對物證的拍照，就是視聽資料。3、稱量筆錄。4、提取筆錄。5、送檢的檢材，封裝，封裝后的檢材。6、封裝后，在沒有送檢之前的保管，保管證據(jù)方面也需要有證據(jù)證實。7送檢時的接交或者叫對比清單。8、鑒定事項確認書。9、鑒定檢驗所必須的相關(guān)法律手續(xù)和檢驗鑒定過程，以及檢驗鑒定過程中所適用的方法和標準。10、檢驗工具，其中在稱量的時候，這個地方也包括稱量工具。那么還有什么，還有行為人在作案過程中的預(yù)謀、實施和運輸販賣過程他對相關(guān)行為人之間的聯(lián)系所使用的通話工具，通話清單以及雙方之間交易的或者三方之間交易的毒資往來情況，還有使用交通工具的固定情況，比如還有對使用的包裝物的證據(jù)的固定情況，這些都是在毒品犯罪案件里應(yīng)該具備的這些東西。那么從這些東西角度我們看，包括手機短信他需要做一個怎么樣的，一會我們來一一解決。包括我給你發(fā)我要多少貨、價格，我們之間的手機短信，這個也是在我們通常所說的視聽資料或者電子數(shù)據(jù)，包括QQ、陌陌、微信這個證據(jù)的固定，每一個細節(jié)我們都不能放過。那么比如說我們現(xiàn)在提到扣押的問題，大家都知道現(xiàn)場抓獲以后，馬上就要進行扣押，進行扣押的時候，一般的情況下，我們發(fā)現(xiàn)很多情況下是當場抓獲人，叫人貨同時固定到現(xiàn)場。這個時候，很多情況下，我們一定注意到在毒品犯罪案件中，他的扣押決定書以及扣押手續(xù)都是后補的，這個細節(jié)不能放過。即便他的時間是那個時間，即便他寫的當時去抓獲的人員就是偵查人員，這個細節(jié)表面上看是沒有問題的，實際上我們思考一下，他是有問題的。在這種緊急的抓捕過程中，或者叫密捕的過程中，不可能帶著這些相關(guān)的法律手續(xù)去到現(xiàn)場，因此呢這些東西在我們律師的眼中，他絕對都是85%以上是后補的，那么這個后補過程中，我們就會發(fā)現(xiàn)有很多問題。比如扣押筆錄、搜查筆錄、扣押物品清單以及稱量筆錄，我把它這幾塊一塊說。其中就有一個最重要的細節(jié)，那就是見證人的問題。前兩天我們在云南的文山州辦了一個毒品案件，我們發(fā)現(xiàn)這個見證人在偵查的只要有見證人出現(xiàn)的地方，都有這兩個人的簽字，當時我叫文云律師來核對一下這兩個人是不是警察，看他們兩個人跟警察是什么關(guān)系，怎么成為職業(yè)見證人，整個案件中所有的見證都是他們兩個人，然后又發(fā)現(xiàn)這兩個人所居住的地點，離扣押物品的現(xiàn)場又很遠，那么如果我們把這個細節(jié)注意到，大家會發(fā)現(xiàn)，什么樣的見證人那么老遠到現(xiàn)場去簽個字呢，公安提前把這個人找好了，然后拉過去，幾十公里或者幾百公里把人拉過去，來給我做見證哦，違法常理。那么我們發(fā)現(xiàn)找相關(guān)人員電話一了解，這兩個人實際上是流動警務(wù)站的兩個警務(wù)人員，好了這一點很多律師都沒有發(fā)現(xiàn)，或者一看見證人就把它放過了，其實一個細節(jié)告訴你扣押筆錄、扣押物品清單、搜查筆記以及稱量筆錄，這些筆錄類的需要見證人簽字的東西，包括現(xiàn)場拍照的照片也需要見證人簽字，那這些東西見證人通通都要從細節(jié)出發(fā)，那我們就要找一下《刑事訴訟法司法解釋》第六十七條，大家就會發(fā)現(xiàn)有下列三種情況不能做作為見證人：（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相應(yīng)辨別能力或者不能正確表達的人；（二）與案件有利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的人；（三）行使勘驗、檢查、搜查、扣押等刑事訴訟職權(quán)的公安、司法機關(guān)的工作人員或者其聘用的人員。這些聘用人員與機關(guān)之間有著千絲萬縷的聯(lián)系，而這千絲萬縷的聯(lián)系如果讓他們做了見證人，有可能使得案件的客觀性或者公正性失去了，獨立的見證人身份失去了公正性，我們做質(zhì)證的時候，往往就關(guān)注他的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，但是你考慮沒考慮到包括公正性？這類中立的人員，也是在質(zhì)證時候包括在里面的，那么就這一系列的一個細節(jié)，我們知道，使得偵查人員所取得的證據(jù)上存在了重大瑕疵，甚至是違法。因為刑事訴訟法司法解釋第67條所規(guī)定的見證人，它是法律規(guī)定的，不是行業(yè)慣例或者行業(yè)上的執(zhí)法習慣，而是有明確的法律規(guī)定和依據(jù)，可以說它是違法的。因為最高法院的司法解釋在頂層設(shè)計來講，他是由法律地位的，當然最高檢可能要受到一些爭議，但是公安的也能受到一些爭議，說公安機關(guān)的規(guī)定是內(nèi)部的，對于我們檢察機關(guān)指控來說，據(jù)以定案的證據(jù)來說是沒有用的，但這個見證人是具有法律地位設(shè)定的，對于這樣的證據(jù)并不是簡簡單單的瑕疵，而是違法。那么這樣的證據(jù)還能不能逆轉(zhuǎn)呢，可不可以補正呢，可不可在做合理說明呢，做不到。這樣的問題，涉及到物證取證的來源的瑕疵問題，實際上是違法和瑕疵的問題，是補正不了的。那么我們知道，如果在這一環(huán)節(jié)出現(xiàn)這樣一個問題，下面就涉及到送檢、提取乃至到檢驗過程中的檢材來源的合法性問題和是否有合法來源的問題，它是倆回事。這就涉及到我們律師在下一環(huán)節(jié)，環(huán)環(huán)相扣，已經(jīng)扣到下一個環(huán)節(jié)去了，那么實際上就是不遺漏任何一點證據(jù)上的瑕疵，對被告人有利的證據(jù)，當然指控證據(jù)我們也要觀察，因為我們知道控方證據(jù)呢，通常大家說的證據(jù)鏈或者形成證據(jù)鏈條，我認為這個說法還是不完整的。這證據(jù)鏈條是開放式的還是封閉的，這點值得我們律師在對證據(jù)法的把握上要有一個深度的思考，其實我認為如果是指控證據(jù)要形成一個案件事實，那這個證據(jù)鏈條應(yīng)當是封閉的，而不是開放的。那么需要律師來做，從消極的角度來講，我們沒有取證，舉證舉不了，沒有調(diào)查取證這樣一個當前的困局，那么我們就想辦法把它的證據(jù)，表面上看起來控方形成的定罪事實和量刑事實這樣形成的一個完整的封閉的證據(jù)鏈條，我們只要輕輕的把它解開，讓它變成這樣一個開放的鏈條，由封閉鏈條變成開放性鏈條，其實這個案件的證明標準就已經(jīng)降低了。其實我剛才就是在解這樣一環(huán)，如果我從這個角度出發(fā)，我就把這一環(huán)解開了，但是夠不夠呢，我認為不夠，既然已經(jīng)把這個層面，其實剛才我所說的見證人的這一塊，僅僅是他來源和出處的一點，這一個辯點。我們再考慮，警察到現(xiàn)場，有沒有抓獲的時候向他們出示過搜查證、拘留證、逮捕證、扣押決定書，這個問題是我們很多案件律師沒有注意到的。而我在任何一個人發(fā)問的時候，首先是先問這一個問題。問這個問題干嘛呢？其實它也是結(jié)合我剛才所說的“向上看”，剛才那個見證人那塊也是向上看。那么我再看，來源和出處還有什么問題，毒品案件多數(shù)的情況下是這樣的，百分之八十八是存在誘惑偵查，百分之九十五是存在特殊技術(shù)偵查，那么有個問題就值得我們深思，案件的來源到底是什么，既然是出處就要講究來源，這個案件的來源同它的向下，就是證據(jù)的來源，是兩位位階或者兩個層面的問題，那這案件來源出現(xiàn)問題，下面證據(jù)的來源同樣引申過來也是有問題的，也就是剛才我所說的案件來源指的是立案決定書、受理刑事案件登記表，我們再看一下抓獲說明或者到案說明或者破獲案件說明，我們發(fā)現(xiàn)這個案件有這樣剛才我說的兩種情況，當然了不考慮到底是數(shù)量引誘還是犯意引誘，也不考慮是機會引誘還是雙套引誘，我都不考慮的情況下，它只要有引誘，下面所有的行為，剛才機會引誘轉(zhuǎn)化為偵查術(shù)語就是特情貼靠，它既不提供勾引行為人數(shù)量、也不提供通過我的誘惑讓你產(chǎn)生犯意，進而實施涉毒行為。我所說的特情貼靠他可能知道你販毒、賣毒，他去買，然后知道你所在的地點，知道你有毒品有這樣貨源，這樣就夠了，實際上就是貼靠進去，實際上就是機會引誘，讓你雙方形成一種交易的機會，不存在數(shù)量和犯意引誘，但他也屬于引誘的一種，這種引誘是屬于合理合法的，當然了在我眼里還可能不合法的，但大多數(shù)律師認為他是合法的，包括法官檢察官都認為它是合法的，但實際上在我看來它是不合法的。以后我會說，在細節(jié)上我還會說這塊。那么下一個問題就考慮到，既然有這樣的來源，那我曾經(jīng)在文山州質(zhì)證的過程中，我就說了，我先不考慮你的抓獲說明，就是在這樣一個夜黑風高的夜晚，兩個行為人住到了某個賓館，第二天早晨呢，當天晚上又接觸了兩個年輕人，然后呢早上起來四點多鐘，天還沒亮的時候，四個人就起來了，兩個人就騎摩托走，結(jié)果到了半道，半路上拿上貨（海洛因），就騎著摩托往前走，到8點左右就被抓獲了，那么案件來源說是什么？群眾匿名舉報，那么我們想，兩個人他倆是情人，秘密去做了這樣一個事，在走之前連丈夫都不知道他倆要干什么去，偷偷摸摸要去到底是去開房還是去作案，都不知道的情況下，丈夫盯得這么緊的情況下，甚至當天跟孩子見面一起吃飯的情況下都不知道去干什么，那么下面怎么能知道呢，生活經(jīng)驗或者常理，它是難以以有人發(fā)現(xiàn)，那這個發(fā)現(xiàn)的群眾到底是誰啊，這個情況就是來源的問題，這里面就有特情問題或者他們的電話被監(jiān)聽了，有可能。那這案子也確實存在這樣的情況，那么我們再往下看，下一個層位，就是我剛才所說的，扣押、搜查、拘留、逮捕。這幾個合法的手續(xù)到底在現(xiàn)場上有沒有。我們看卷，一百個案件可能有一百零一個都沒有，我在年前在上海開庭，安徽郎溪開庭，文山開庭、呼倫貝爾開庭，好多大案的開庭，都發(fā)現(xiàn)，包括我現(xiàn)在手里的這十幾個涉及死刑案件的，都沒有現(xiàn)場扣押出具手續(xù)的，那么這個問題就出現(xiàn)了，我們往下考慮，從細節(jié)上又出現(xiàn)了什么問題，剛才我已經(jīng)講了見證人是后一階段的事，我再往前推一推，你再看細節(jié)，又會出現(xiàn)怎樣的問題。是這樣子的問題，所有扣押物品清單、所有扣押的東西包括提取的東西，先別說你都封存這些東西，居然是在沒有合法手續(xù)之下做的，為什么。刑事訴訟法規(guī)定可以沒有搜查證，但是呢緊急情況下一定要求拘留證和逮捕證代為具有搜查證的效力，可以對被告人或者行為人車輛、人身進行搜查或者檢查，那么現(xiàn)在你這些手續(xù)都沒有，然后就進行人身搜查檢查，突然讓你指著，拿著相機拍著，錄像錄著，指著涉案的毒品，都讓帶著手銬的或者不帶手銬的指著，請問，這樣證據(jù)取得的扣押筆錄、扣押物品清單合法嗎？我們哪個律師注意過這個問題。合法嗎？那么這樣的證據(jù)來源值不值得我們律師在法庭上去向法官闡明這個問題，其實可能法官是不會考慮這個問題的，但是他會注意這個問題的。什么意思？物證、書證這樣原始證據(jù)的取得，出現(xiàn)這樣的問題，他一定會慎重，因為這樣是相當于數(shù)量比較大的是涉及到殺頭的問題，這就引到我前幾天講課提到的律師的謀略問題，如何讓證據(jù)辯護轉(zhuǎn)化為量刑辯護，這樣案件無罪的是不可能，但是你要是定罪，我要是拿刑事訴訟法53條證明標準的卡尺來衡量你這個事情的時候，你絕對不可能在我卡尺上卡得住，那三項就是有證據(jù)證明、查證屬實然后排出一切合理懷疑。因此這個細節(jié)如果我們注意到，那我們律師的辯護就又贏得了一個辯護空間或則辯點。還有到扣押了，你有手續(xù)沒有，搜查手續(xù)沒有，尤其對女人進行檢查，對人身進行的檢查，對人身的檢查有檢查筆錄，從檢查筆錄一番她的兜里頭或者隱蔽的地方搜出來的少量毒品，尤其涉及到體內(nèi)或者身體帶毒的這樣的女人或者特定的人，這種情況下也是沒有剛才所說的這些手續(xù)，合法嗎，這樣檢查筆錄即便你形式要件滿足了，比如說有持有人的簽字，有見證人的簽字，有偵查人員的簽字，這樣形式要件是沒有問題的，你記載的顏色包括氣味包裝的形式數(shù)量等等都沒有問題，可是你的來源呢，所以說我們在證據(jù)，剛才我講了在方法是向上看，看它的來源，看它的出處，我們律師的辯護空間就來了。好，再往先看，扣押了，送檢，有的是好幾天送的，有的是當天送的，可是我們發(fā)現(xiàn)，送檢的兩個都不是當時辦案扣押筆錄和清單上的辦案人。當然，專案組可以由眾多人辦案。但是我想問，辦案人扣下來的東西怎么到他兩個人手里了。送檢是不是也有個交接或者比對清單啊？沒交接的話算怎么回事啊。因為中間的保管或交接的小鏈條斷裂了。因為我們一百分鑒定意見其中有九十九份，我們拿到的是毒品檢驗報告或者叫涉案物品檢驗報告，這個東西我講過很多。按照公安機關(guān)鑒定規(guī)則以及公安機關(guān)物證鑒定規(guī)則，刑事技術(shù)鑒定規(guī)則，目前這三個在鑒定司法領(lǐng)域是公安常用的。其中就說明了毒品檢驗報告的律屬性，歸屬于司法鑒定意見（不考慮資質(zhì)因素）。在公安鑒定規(guī)則里，司法鑒定意見書、檢驗報告書、檢測意見書，三者法律地位是不一樣的。司法鑒定意見，指的是同一認定的鑒定意見，由鑒定人直接進入到物證檢材的取得到檢驗。在鑒定人認為這樣能夠在檢材的取得和樣本的取得能夠達到同一認定。而這個又是案件現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的。做出這樣的檢驗報告叫司法鑒定意見。而我們見到的檢驗報告不是司法鑒定意見書。它叫同種類或同種屬的鑒定，鑒定人員不直接到現(xiàn)場去接觸物證，而是由公安辦案人員取得后，通過提取樣品后送檢到了鑒定人員手里。這說明，從現(xiàn)場到實驗室的過程，初始接觸此物證的人員不是鑒定人員，是偵查人員。期間又涉及到提取、保管、送檢、接受檢驗，這樣鏈條下來才使得最終結(jié)論是客觀的。送來的不一定涉案的，但是屬于同種屬，鑒定人員對此作出定量定性分析，但對檢材的來源不負責任。這期間如果有一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)鏈環(huán)斷了，檢驗報告的檢材樣本的來源就出現(xiàn)了重大問題。這份報告你就有充分的理由去說它有很大問題。這是我們所說的向上看，看證據(jù)的來源和出處這一塊。我們要不遺漏任何一點對被告人有利的證據(jù)，也不能遺漏任何一點指控證據(jù)。這說明什么呢？我是說，指控證據(jù)本身涉及到定罪部分和量刑部分。我現(xiàn)在說的是定罪部分，即便是真的、合法的，指控證據(jù)里有沒有同案被告互相之間責任的推脫。律師要關(guān)注這些東西，找出對被告人有利的證據(jù)。下一個，在關(guān)注細節(jié)的問題上，要不放過任何一點證據(jù)的紕漏和瑕疵。剛才所說的證據(jù)來源方面的紕漏和瑕疵包含在這里面，當然不僅僅限于此。既包括客觀證據(jù)方面，同時也包括主觀證據(jù)方面。主觀證據(jù)方面，一定注意。如我現(xiàn)在接受的西雙版納的案件，我是二號的辯護人，我發(fā)現(xiàn)這證據(jù)的紕漏是很大的，家屬找我的時候我就問有沒有律師給過你相關(guān)的證據(jù)。毒品案件多數(shù)情況下，家屬是有證據(jù)或證明材料的，即便不全。因為很多律師在一審接手的時候判死掉了，又收了人家那么多錢，不給人家點材料家屬不鬧才怪。這個案子就是這樣看到一些證據(jù)。涉及到了M16美國名槍，沙漠之鷹沙特的名槍，有涉及到俄羅斯名槍Ak47。我天，這樣的案子，一審已經(jīng)判死掉了。我即便是在此行業(yè)做的稍微細一點，我能救得下來么。在當前中國毒品犯罪形勢和國家接連出來的對毒品犯罪打壓的政策，還有一些司法性的觀點，我當時覺得夠嗆。當時有些猶豫，但是當我一看到被告人家屬給我提供的幾份口供以后，我說這個案子我確定接下來了。當時沒有看到檢驗報告、扣押手續(xù)、稱量等，只看到了同案被告的口供約十七八份。這也可能是云南律師的思考。我一看，這些證據(jù)的重大瑕疵在，其中涉及到我的當事人，涉及到一告、三告，在國外的取證（緬甸），是我國警察在域外執(zhí)法。一看到這個我眼前一亮，這個地點。這個案子有重大證據(jù)瑕疵和紕漏，是我們的偵查人員沒有對國外取證的筆錄進行證據(jù)轉(zhuǎn)化。我國警察一般到域外執(zhí)法，是需要有司法協(xié)助協(xié)議的，由兩個中央司法機關(guān)協(xié)調(diào)有互相協(xié)助的義務(wù)才能去，并且還需要有相關(guān)的手續(xù)。而這些警察在國外執(zhí)法就等于在國外失權(quán)了，就等于在國外沒有了執(zhí)法權(quán)，沒有了執(zhí)法權(quán)又沒有按照法定程序在國外取得的這些筆錄能做證據(jù)么？而這些恰恰是能夠決定他死或不死的關(guān)鍵證據(jù)。其中也包括物證，在國外扣押的。整個的證據(jù)體系如果在我的識別之下崩潰了。其實我們做的這些是幫助公安來做到依法合規(guī)偵查取證的。其實我們想想，在這樣的案子里，判了三個死刑，如果不做這樣的辯護，他能活下來嗎，不能。僅僅就看一個辦案地點、口供的取證地點，就發(fā)現(xiàn)了這樣的瑕疵和紕漏。大量證據(jù)如果是這樣的話即便有真實性，但是喪失了合法性，不能作為定案依據(jù)。因此我決定接下來。后來類似證據(jù)上的問題越來越多。我們會促使審判機關(guān)對這樣的案件在量刑的時候回手下留情的。
審查證據(jù)應(yīng)當注意的第二大問題，就是要審慎地對待言辭證據(jù)。律師一定要注意，毒品犯罪領(lǐng)域，多數(shù)被告人至少要有兩三個之間互相推脫責任。
1、審慎對待言辭證據(jù)，因為言辭證據(jù)不一定都是直接證據(jù)。有的時候是傳聞證據(jù)。我們在辦某案的時候，其中大量的言辭證據(jù)。除了大客車司機，車上賣票員，旁邊晨練者的證據(jù)。他們不是案件的親歷者，只是抓獲的親歷者，只是旁觀者。否則他們也成了共犯了。他們所說的人家緊張、出汗、抱著東西哆嗦的意見，這違背了傳聞證據(jù)規(guī)則，又違背了意見排除規(guī)則。所以就不是直接證據(jù)，是間接證據(jù)。間接證據(jù)如果與其他證據(jù)之間不能形成證據(jù)鏈條，而這個鏈條又不能排除證據(jù)的概然性和合法性的問題，一樣不能作為證據(jù)使用。
2、審慎對待言辭證據(jù)，因為大部分言辭證據(jù)真假難辨。我手里的青島案件，就是這樣，都是為了推卸自己的責任，跟案件的客觀事實不一樣。但是我們從橫向和逆向兩條線，數(shù)量上和質(zhì)量上一對比，有問題。一個人幾次供述都不一樣。庭前證據(jù)審查的時候，對言辭證據(jù)，律師一定要關(guān)注，言辭證據(jù)反復(fù)的，可能是案件的突破口。
3大膽懷疑司法鑒定意見和稱量筆錄等鑒定意見。包括鑒定人和鑒定機構(gòu)的資質(zhì)，還包括鑒定標準和方法，以及委托鑒定的要求、鑒定過程的操作程序等等。重點提的是，即便有了鑒定資質(zhì)，也要關(guān)注他的鑒定能力和專業(yè)水平。因為我們知道，鑒定人在國外通常被叫做科學(xué)法官，因為他是通關(guān)專業(yè)知識做出的專業(yè)判斷。內(nèi)部的內(nèi)檔一定是有的。這個時候律師要大膽的懷疑，要申請法院和檢察機關(guān)申請調(diào)閱他的內(nèi)檔。有必要的就申請鑒定人出庭，沒有必要的就按照刑訴法84條、85條，以及死刑意見規(guī)定里那些對鑒定意見的要求，一一比對。你會發(fā)現(xiàn)這個證據(jù)竟然是不堪一擊。另外，對稱量筆錄。大家一定要注意很多情況下，稱量的凈重和毛重的問題，封存的時候是否按照物證的封裝要求和通用標簽，有沒有證據(jù)污染和被改變。醬油都有兌水的，毒販子也會有摻假。稱量筆錄一定要注意外包裝的描述，一定要結(jié)合結(jié)合現(xiàn)場的扣押筆錄來進行同一的比對，會發(fā)現(xiàn)新大陸。比如稱量筆錄中午一點多，扣押筆錄是晚上六點多，是不是程序倒置了？再結(jié)合其他情況綜合分析。
4、一定要重視同步錄音錄像，看存不存在誘供、騙供，取證地點違法，取證時間和筆錄時間不一樣的地方。大家注意，2014年公安部出了同步錄音錄像規(guī)定，正好結(jié)合刑訴法121條的規(guī)定，這是刑辯律師很重要的問題，因為可能引出來排非程序或者證據(jù)無效的問題。尤其是毒品案件證據(jù)量這么少，被告人的口供是相當寶貴。
5、理性地分析證據(jù)之間的矛盾。非常重要。律師通常看的是合法性、關(guān)聯(lián)性和客觀性的問題。證據(jù)的矛盾涉及到案件是否能達到排除合理懷疑的問題。很多律師沒有系統(tǒng)化、整體化的考慮。你看它能不能經(jīng)得起檢驗。如，蘋果手機比安卓手機好，因為軟件在一個體系中，別的干擾或者垃圾進不來。我們就是要這樣把證據(jù)放到一個整體結(jié)構(gòu)里，看能不能把這房子建起來。有個比喻，檢察院是蓋房子的，律師是拆房子的。證據(jù)之間的矛盾，分為自己口供之間的矛盾、口供和同案被告之間的矛盾、同案被告之間的矛盾以及與物證之間的矛盾（包括扣押的東西，如毒資、毒品、運輸工具等）。要素和系統(tǒng)之間，要素和要素之間，要素和案件事實之間，如果有矛盾沖突，如果屬于根本性矛盾沖突，必有一假。刑事訴訟中不講證據(jù)的優(yōu)勢，但是一定要講證據(jù)的量和質(zhì)的邏輯關(guān)系。質(zhì)是事實清楚，量是確實充分。如果證據(jù)之間出現(xiàn)了矛盾，就要看，會不會由量轉(zhuǎn)化為質(zhì)，或者說由物理變化轉(zhuǎn)化為化學(xué)變化，這是整個案件的本性會發(fā)生變化。
律師應(yīng)該再一次非常注意的問題，我們上面所說的都是定罪事實，是定罪方面對證據(jù)的審查，那么對量刑方面的審查也一定不可忽視。我們知道律師在辦理毒品案件中量刑證據(jù)的審查有時候做得不多，空間也不大，比如說嫌疑人販毒有兩三次了，你一說壞了，量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見中提到的是同向相加，逆向相減。所以這個時候我們就要考慮一個問題，考慮量刑證據(jù)在律師辦理毒品案件時有哪些，我們先分析一下，第一個我們剛才說的那些辯護可能轉(zhuǎn)化為量刑，在毒品案件里面有特定的刑法理論和特定的辦案方法，那么這里頭就提到一個問題：誘惑偵查別的案件里面有嗎？有，現(xiàn)在在職務(wù)犯罪里面也普遍使用誘惑偵查，當然這個跟今天的話題沒關(guān)系，我在此就不再多說。技術(shù)偵查有嗎？技術(shù)偵查跟案件有什么關(guān)系呢？當然有關(guān)系，我們看下刑事訴訟法第148條到152條，其中在第151條里頭規(guī)定，辦案人員不得誘使他人犯罪。也就是說2013年刑事訴訟法實施以后，我們在辦理誘惑偵查之中的犯意引誘的時候，可以做無罪辯護。我們再參考一個指導(dǎo)性案例叫吳慶灣，涉及一個走私販賣珍稀野生動物罪的犯意誘惑，可以把它作為一個例子。其實犯意引誘也是量刑辯護，因為在中國純粹的無罪辯護基本是不可能的，其實我們是用這兩種手段來讓他的量刑降下來而已。技術(shù)偵查是能降下來的，比如我們安徽郎溪的案件。郎溪的偵查人員就是跑到上海去抓獲我們這個案子里的被告人的時候，就是一直在監(jiān)控和經(jīng)營這個案子，當然這里面我們不考慮這個案子的管轄問題，管轄其實在毒品領(lǐng)域是特定的，這個還是有管轄權(quán)的。大家可以上網(wǎng)去查“追查啞巴虧”就可以知道，原來公安是這么跟蹤的，開著車一直跟著那幾個人，這就是技術(shù)偵查，跟蹤、盯梢、監(jiān)聽，這都屬于技術(shù)偵查的范圍之內(nèi)，但是回歸到我們律師來講，這個環(huán)節(jié)我們必須要注意。因為這里有一個很好的量刑情節(jié)，就是多數(shù)情況下毒品案件是早就在經(jīng)營或者說是被盯上的，毒品犯罪之中偵查手段是多種多樣，這點大家如果做毒品案件有所了解的話對于辦案會很有幫助。這里最重要的是刑事訴訟法第148條，關(guān)鍵詞:“立案后”也就是公安機關(guān)采取技術(shù)偵查手段必須是先立案后偵查，但是實際上很多案件是沒有立案就先把人盯上了，這叫立憲調(diào)查或者毒品預(yù)備案件偵查，那這個時候你就要考慮到他取得的證據(jù)有兩種可能：第一沒有合法手段，采取違法的偵查技術(shù)手段由此取得的證據(jù)來源就是非法的，如果作為律師你不關(guān)注這個問題可能你的當事人就因此被判處了死刑；所以如果辦案人員在抓獲說明中寫了這個情況，你作為刑辯律師一定要從中考慮哪些想法可以來從量刑上為嫌疑人辯護。很多律師在辦案中都不太考慮這個問題，這個148條我提醒大家要尤其注意。大連會議紀要明確規(guī)定了：不排除數(shù)量引誘的，一般判處死刑的時候一定要慎重。它這個就是誘惑偵查。所以我說技術(shù)偵查在中國本身它就有特定的刑法理論，按刑法正常的理論的話，控制下交付或者在監(jiān)聽監(jiān)視下破獲案件的情況如果從被告人的角度來考慮，這其實是不能犯未遂，但是在毒品犯罪領(lǐng)域，如果你這么去辯護，你的方向性就已經(jīng)錯誤，我們應(yīng)該考慮把它轉(zhuǎn)化為量刑證據(jù)，所以我們說毒品犯罪中做量刑辯護其實是很有滋味的。
在毒品犯罪之中大家還一定關(guān)注一個問題，同案被告不等于共同犯罪。這就涉及到立功的問題，這個很多律師業(yè)沒有注意到這個，一直覺得同案被告判不判死刑跟自己這個當事人沒有關(guān)系。同案被告是程序上的一個合并審理，上線和下線之間很多時候無論從作案手段、物證取得甚至成立犯罪的幾個符合性的方面是完全不一樣的，只不過是在那個時點那個階段由于他倆的交集，兩個不同軌道上的人在這個點上相遇了，然后被拿到一塊來處理而已。為什么我要讓大家關(guān)注這個呢？是希望大家別把方向搞錯了，同案被告是不是判處死刑其實跟你的當事人是有關(guān)系的。我們知道98年的時候，最高院出臺了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》等，在自首、立功這一塊，如果被告人要是通過供述同案上線的住處、聯(lián)絡(luò)地點、甚至是協(xié)助公安機關(guān)抓獲上線，這可以構(gòu)成立功。但是如果兩個被告人是一起商量作案的情況時，事先商量好相互如何配合、怎么一起作案的，這時候交代同案被告的情況時嫌疑人的供述義務(wù)，這個就談不上立功，如果在這個情況下你希望為當事人爭取立功那么你的辯護方向就錯誤了。
下面一個就是關(guān)注證據(jù)的可信度的問題。這個很少有律師會注意到，但是我為什么要提到關(guān)注證據(jù)可信度的問題呢？因為這涉及到對證人證言的懷疑、對同案被告人的懷疑、對警察取證的懷疑。我有一個案件，我們居然發(fā)現(xiàn)涉案毒品扣押下來涉及數(shù)額幾百萬，居然沒有隨卷移交。這就很值得懷疑，可能這里面就存在為了湊指標虛示出賣，就是警察拿自己的毒品來賣給你“釣魚”。證據(jù)的可信度問題尤其要關(guān)注證據(jù)來源的可信度。你要對證據(jù)抱著一個懷疑的眼光，對所有的證據(jù)都進行懷疑，你要用你的專業(yè)素養(yǎng)來進行審查就會發(fā)現(xiàn)這絕對是經(jīng)不起推敲的。所以在我的眼里，不管多大的毒品案件，它的證據(jù)以及證明體系都不完整，我只要拆下來一環(huán)，剩下來的問題就可以迎刃而解。最高人民法院在死刑復(fù)核階段，它是從四點來進行審查的：第一是法定的從輕減輕情節(jié)，第二是酌定的從輕減輕情節(jié)，第三是證據(jù)瑕疵，第四是犯罪的刑事政策，刑事政策既包括嚴打政策也包括寬嚴相濟的政策；如何來進行掌握，還要結(jié)合指導(dǎo)性案例來進行辯護才能說是做到了有效辯護。
上面是今天講的第一個大問題，就是庭前審查證據(jù)要注意哪些證據(jù)，當然其實這里面還包括證據(jù)項的問題和證據(jù)的原因力的問題，這個在未來的時間里我會跟大家來分享。時間原因，我們下面先進入第二個大問題，毒品犯罪里證據(jù)審查包括哪些。剛才我基本上已經(jīng)把那些列出來了，但是關(guān)鍵是圍繞一個環(huán)節(jié)來幫助大家走下去，才能讓大家在辦案的時候能夠用得到。
第一，毒品的收繳問題，這個是個很關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。因為公安寫破案報告就是以人贓并獲來作為一個案件從立案到結(jié)束的標準，毒品的收繳大家一定記住我曾經(jīng)一直強調(diào)的2001年發(fā)布的《公安機關(guān)繳獲毒品管理規(guī)定》，雖然目前為止很難找到收繳毒品的時候該怎么做，但是這個文件里面有明確的規(guī)定，要求取證的時候一定要合規(guī)、合法、合程序，在這里也提到了取證的時候要當場扣押、當場封存、當場封存、當場提�。徊⑶矣袟l件的應(yīng)當同步錄音錄像和照相。大家再結(jié)合《公安機關(guān)禁毒警察執(zhí)法行為規(guī)范》第7條之中也有類似的規(guī)定，再結(jié)合刑事訴訟法第69條。通過這幾條規(guī)范，我們先不考慮偵查措施，僅僅考慮公安機關(guān)在扣押、收繳毒品的過程中是否符合法律規(guī)定，收繳完毒品之后是否交專人進行管理或者入庫。如果發(fā)現(xiàn)偵查人員上午偵破案件扣押毒品，但是等到下午才拿去送檢，這中間的保管可能就出現(xiàn)了證據(jù)被污染和改變。因為毒品案件之中是有很大的利益鏈在里面的，這個利益鏈遠比法院執(zhí)行死刑之后的器官移植還要大，因為財政部有公開的規(guī)定，毒品案件中公安機關(guān)收繳的錢和物都直接留給破案機關(guān)而不用上交國庫，所以這些禁毒警察就很復(fù)雜；因而扣押、提取、送檢這個過程這塊我們要考慮。
這里我還要重點提一下封存問題，很多情況下我們看到案卷中有扣押清單、甚至有些案件連扣押筆錄都沒有，當然這些你按照刑事訴訟法第233條到243條可以審查扣押是否合法的相關(guān)問題，比如有沒有扣押決定書等。這里我講的是另一個角度，就是扣押之后的物品封存了沒有、如何封存的，往往封存筆錄是沒有的，這個時候你一定要注意，一定有封存筆錄，毒品收繳扣押之后不可能打開了直接拿著就走，必須要按照物證的封裝要求來進行；公安部對于這個是有量化標準的，這個我們律師一定要用起來。如果沒有封存筆錄，就證明這個案件送檢到檢驗的過程中，證據(jù)鏈斷了，這個我們在辯護的時候需要考慮進去。
還有就是檢材的提取，這個也是很多律師不關(guān)注的問題，就認為警察現(xiàn)在拿著小袋子，帶著白手套弄上一點放進去就可以了。這是絕對不行的，這個我今天在課程中不深入展開，大家可以記住一個標準GB2828-87，材料的提取在里面都有相應(yīng)的要求，如固體、粉末狀、液態(tài)各種檢材如何提取，對應(yīng)數(shù)量應(yīng)該怎么提取，如果提取的數(shù)量不足在后面就會導(dǎo)致檢材不足。還有一點，一定要注意檢驗報告采取的適用方法，比如說現(xiàn)在常用的標準都是GB29636-2013，可是你還要注意檢驗使用的是內(nèi)標法還是外標法，所謂外標法是已經(jīng)取得了標準樣本，在數(shù)據(jù)庫里有了固定的比例的樣本，在檢驗過程中通過檢驗提純、分離來進行檢驗，而拿樣本標準去比對；內(nèi)標法是把一種純正的物質(zhì)放進溶解的涉案毒品之中，通過對摻進去的試劑和毒品的對應(yīng)值來判斷毒品的含量。如果涉案的檢驗需要兩次檢驗，但是提取的檢材兩次質(zhì)量不同，第一次比第二次要多，那么這個結(jié)果可能就不準確。
還有送檢的問題，大家也要注意這個環(huán)節(jié)，送檢的人員在毒品送檢之前這個毒品被封存在什么地方，有沒有可能警察為了立功拿高含量的毒品往里面放，所以我們要看送檢之前，送檢人員和負責提取的人有沒有辦交接清單，有沒有寫交接比對表，而且交接不能只有這兩個警察在場，還必須要有嫌疑人和見證人在場簽字確認。只有嚴格按照上述流程完成才能保證證據(jù)不被污染、不被改變。
檢驗里面涉及更多的專業(yè)知識，這里不便展開，比如GC-MX，就是氣相色譜和質(zhì)譜的聯(lián)用。這里面涉及很多的影響因素，比如說溶劑的溶解度，柱溫是多少，柱溫每多少秒升溫多少度、載氣量等都能影響毒品在色譜柱中的分離情況，這種影響必定也會影響毒品檢驗最后的含量結(jié)果。在大家還沒有學(xué)會氣相色譜和質(zhì)譜的聯(lián)用的方法的時候，公安部的物證鑒定中心聯(lián)合有關(guān)部門馬上就要出臺2015年的標準——高效液相色譜和質(zhì)譜聯(lián)用，就是HPLC-MX，在這個方面學(xué)過化學(xué)對于辦理毒品案件還是多多少少有點用處的。
第二個大問題的第二部分就涉及到審查特殊的技術(shù)偵查，這個問題我上面說過了這里不再贅述，但是這里要提醒大家注意秤和量具的使用可以給我們帶來很多信息：第一，量具如果是現(xiàn)場的，比如是毒販子交易使用的量具，沒有檢驗合格的證明，所稱量的數(shù)值就不能作為證據(jù)使用（這里我們可以按照《計量法》的要求提出秤必須是經(jīng)過檢驗合格、經(jīng)過強制認證才行，并且還要關(guān)注隨卷是否有讀數(shù)為0的隨卷照片，以及在稱量前是否記錄讓嫌疑人和見證人對于空秤的讀數(shù)進行了確認后再進行凈重毛重的稱量和這個過程的同步錄音錄像），所以這個量具在毒品案件之中是有很多辯點的，比如象最高院掌握的是一千克死刑的話，你把這個量具真的要校對準，稱量出來時了999.99克，哪怕只是成0.01 克這個人也就死不掉，在這種案件之中，律師對于量具的質(zhì)證可以導(dǎo)致數(shù)量存疑的結(jié)論。第二，對于量具是現(xiàn)場的情況，即便是經(jīng)過了檢驗了，大家可以查查刑事訴訟法第139條：對查封、扣押的財物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、調(diào)換或者損毀，所以使用扣押的量具進行稱量這個證據(jù)的來源還是有問題，這會導(dǎo)致后面的依賴稱量的整個證據(jù)體系的崩潰。
涉及毒品犯罪實際上還有好多需要審查的東西，但是因為時間原因，我們就先交流到這里，最后再做一個總結(jié)：一定要從細節(jié)入手，一定要對毒品犯罪的每一份證據(jù)進行仔細審查，尤其是程序卷和實體卷一定要一頁不落地拿到手，有時候就在提審的提訊證上有可能就是揭開案件蓋頭來的一個切入點。做毒品案件的辯護律師，來不得半點馬虎，現(xiàn)在是有嚴格的刑事政策，我們也痛恨毒品，但是作為刑事辯護律師，我們接受了委托以后就要真正地扛起你肩上的責任，協(xié)助法官和檢察官把案件事實查清，讓不該冤枉的人獲得公平，讓有罪的人罰當其罪，這才是我們要做的事情。刑事案件的證據(jù)就是案件的生命，我們刑事案件辯護律師在毒品犯罪里頭幾乎是空間很小，因為沒有被害人不可能有象殺人、搶劫等暴力案件中的刑事和解的操作，我們只有從證據(jù)入手，圍繞證據(jù)瑕疵和證據(jù)違法、證據(jù)無效去仔細地審查證據(jù)。
最后我再重復(fù)一遍：我的證據(jù)的質(zhì)證方法是圍繞以下三個方面：第一，向上看來源看出處；第二，向下看合法性、關(guān)聯(lián)性、客觀性、證據(jù)的矛盾、證據(jù)的真實性、證據(jù)的證明力、證據(jù)的證明性、可信度等問題；第三，向內(nèi)看證據(jù)之間的印證關(guān)系。
我不是老師出身，只是給大家分享一些自己的切身體會，至于說能不能用得到，還是那句話：法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。還是要到每個案件之中仔細地摸索，只要你摸索到了，你就會發(fā)現(xiàn)遇到的案件是有可辯的，有可判的；只要你辯到了點上，案件最后的判決一定會有利于你的當事人。






互動環(huán)節(jié)：
1.一團伙盜竊案的警方受案登記表上的編號由電腦自動生成且有相應(yīng)的編碼規(guī)則，該編號體現(xiàn)的時間比批辦人簽字的時間晚一個月，據(jù)此可知該受案登記表是根據(jù)嫌疑人的口供事后補辦的，對此證據(jù)及與其相關(guān)的證據(jù)能否以偵查機關(guān)程序違法而予以排除，如能排除則是否有明確的法律依據(jù)？
 答：刑事案件應(yīng)先立案后審批偵辦是有明確法律依據(jù)的，法條依據(jù)你可以在《刑事訴訟法》有關(guān)立案那部分及《公安部辦理刑事案件程序規(guī)定》中找。建議學(xué)員將《刑事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》、《公安部辦理刑事案件程序規(guī)定》、六部委《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》共計1962個法條及李立眾博士的《刑法一本通》帶在身上并經(jīng)常看看法條是如何規(guī)定的。刑事案件應(yīng)先立案后偵辦，該同學(xué)反映的偵查機關(guān)做法是有違先立案后偵辦程序，這屬于程序倒置。在當下，程序倒置情形下產(chǎn)生的證據(jù)被排除的可能非常小，但這至少會讓法官相信這樣程序倒置案件向下走一定會在證據(jù)上出現(xiàn)重大問題，因為這樣的案件開頭就沒開好。
2.我朋友父親貪污被判十年，請的律師收了代理費后如果再給他20萬就把他父親操作成緩刑，后來我朋友把從親戚那借的20給了此律師，結(jié)果法院判決的刑期是10年而非律師承諾的緩刑。現(xiàn)在還有什么辦法能在不牽連我朋友的前提下把這20萬給要回來？現(xiàn)在這個律師在退了2萬后電話不接人也躲著不見，如果我的朋友去報警或者去律協(xié)舉報，他該不會是行賄罪的共犯吧？現(xiàn)在只有人證以及朋友的存取款證明。
 答： 這個問題涉及到同行而且不涉及專業(yè)領(lǐng)域問題，拒絕回答。今天主要解決的是在辦理毒品犯罪案件中運用哪些方法達到有效辯護，這個問題涉及到同行，該律師同行的做法是否違法違規(guī)有相關(guān)法規(guī)予以調(diào)整、規(guī)制。
3.送檢的兩個人員中只有一個人員是扣押人員，這樣的送檢程序合法嗎？
答：我認為這樣的程序是有缺陷和瑕疵的�，F(xiàn)行法律并未明確規(guī)定送檢人員與扣押人員不能是不同的。如果證據(jù)鏈的形成過程有雙方人員辦理交接且交接人員有合法的執(zhí)法資格，這種情形下是可以的。兩個送檢人員中有一個是扣押人員，這個沒有問題，因為證據(jù)來源是沒有問題。但有一個問題，按照公安機關(guān)鑒定規(guī)則規(guī)定必須是兩個人去送檢，這兩個人員中的另外一個人你必要要提出質(zhì)疑，他與案件有什么關(guān)系，是不是協(xié)警，是不是具有執(zhí)法資格的警察，可以從這個角度挑證據(jù)瑕疵。因為扣押時由兩位扣押人員進行的，送檢中又出現(xiàn)了另外一個人，這時你怎么能保證保管過程中沒有被人動手腳或是摻雜、摻假甚至說一些其他的改變，所以必須要保證證據(jù)的同一性或者相關(guān)性原則，我們可以從證據(jù)的關(guān)聯(lián)性對這樣的證據(jù)質(zhì)證，這時只要律師說的合理法官是會予以考慮的，因為情理同法理。在證據(jù)法官方面會產(chǎn)生內(nèi)心確信而非對證據(jù)的認證要完全符合相關(guān)法律，司法慣例加上執(zhí)業(yè)習慣在法理方面能說的過去，法官才會形成內(nèi)心確信。送檢人員與扣押人員不同，不能排除合理懷疑，排除其他合理懷疑才能達到證據(jù)相關(guān)性原則。
4.公安局技術(shù)處能否作為合格的鑒定機關(guān)？如何對刑事案件中的《情況說明》進行質(zhì)證？
答：2005年全國人大就有個關(guān)于司法鑒定管理的規(guī)定，當時全國人大意圖把當時中國混亂的鑒定市場或局面進行規(guī)范化管理，這個決定出臺后產(chǎn)生了幾個階段性的發(fā)展。2005年這個決定頒布后，到了2006年公安部就不樂意了，公安部曾公開的對內(nèi)發(fā)布一個文件講我們公安系統(tǒng)內(nèi)部為偵查需要所設(shè)立的鑒定機關(guān)絕對不能到司法部辦理登記名冊并公告，我們絕對不能接受司法部的管理，后來這件事一直就拖下來了，那個時候公安機關(guān)還是依據(jù)原來的《公安機關(guān)物證鑒定規(guī)則》、《公安機關(guān)刑事技術(shù)鑒定規(guī)則》辦理案件。因全國人大常委會未解決此問題到、其管不了好公安也關(guān)不了檢察院，因部門利益。此時鑒定機構(gòu)的級別已經(jīng)取消，各鑒定機構(gòu)之間已沒有相互隸屬關(guān)系。到了2008年中央政法委想要遴選10家全國性的鑒定機構(gòu)，所以中央政法委做了一個規(guī)定來協(xié)調(diào)公檢法，尤其是協(xié)調(diào)公安部和司法部。在此背景下就出臺了一個公安部關(guān)于公安機關(guān)的鑒定機構(gòu)掛牌掛到司法鑒定中心的通知，這個通知是在中央政法委的努力工作下才做出的一個讓步。這時公安部出臺了《公安機關(guān)鑒定人管理辦法》、《公安機關(guān)鑒定機構(gòu)管理辦法》、《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》，這以后凡是叫技術(shù)處、物證鑒定技術(shù)處、物證行動技術(shù)支隊等統(tǒng)一掛公安司法鑒定中心的牌子。掛著個牌子的前提是其已經(jīng)清理、理順，沒有掛這個牌子的可以接受鑒定但要掛靠到上一級的公安司法鑒定機關(guān)。從2008年開始只要看到名為刑事技術(shù)處的鑒定機構(gòu)，那么他的資格已經(jīng)值得我們?nèi)�懷疑。到�?009年，按照全國人大常委會關(guān)于司法鑒定決定第三條的規(guī)定，司法鑒定機關(guān)要到司法行政部門辦理編制名冊登記備案并向全國公告，因為全國人大常委會的這個決定屬于法律。2009年在中央政法委的施壓下，公安部就出臺了一個規(guī)范性文件要求鑒定機構(gòu)一定掛司法鑒定中心，鑒定機構(gòu)和鑒定人員自己管理可以、管理也可以但是行業(yè)管理方面必須要到司法部備案，從2009年開始公安機關(guān)的司法鑒定部門即便由公安機關(guān)進行內(nèi)部管理，但是行業(yè)管理方面公安機關(guān)的司法鑒定人員、司法鑒定機構(gòu)每年考核完畢后先報至省級司法行政部門再由各省級司法行政部門統(tǒng)一報到司法部向全國公布公安系統(tǒng)內(nèi)的公安司法鑒定人員的名冊。這個大家一定要注意，就包括其他類刑事案件的辯護也一定要注意審查鑒定人員資格、鑒定機構(gòu)資質(zhì)。因為全國人大常委會的決定是管理性或效力性規(guī)定，你也要備案，不履行這樣程序鑒定是不可以的。因為這類鑒定人員在我眼里，其中70%是不合格的，即便其有鑒定人資格和鑒定機構(gòu)資質(zhì)他也是不合格的。
5.   A平時吸食毒品，一天A和B在包廂吸食時，A的朋友C來了，C也吸了點，C隨后問A有沒有貨，A就對B說：我的朋友都開口了，就幫忙弄點吧。后Ｂ就為Ｃ搞來毒品，這樣Ａ的行為構(gòu)成販賣毒品罪嗎？
答：這屬于居間行為，這是毒品犯罪領(lǐng)域一個獨特的地方：居間代購行為，那么要看A的行為或意圖傾向于誰，如果傾向于購毒方如果數(shù)量達到海洛因、甲基苯丙胺10可以上，大煙片（膏）、氯胺酮、美沙酮200克以上，搖頭丸、嗎啡20克以上則構(gòu)成非法持有毒品罪。如果說意思聯(lián)絡(luò)和行為傾向于賣方的，則構(gòu)成販賣毒品罪。從本案語言描述判斷，可能合意更傾向于賣方，則A構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。
6.怎樣才能取得法官的支持對人體損害案件做重新鑒定？
答：重新鑒定和補充鑒定表面上看是沒有條件限制的，你只要認為就可以，但實際上并非如此。我的建議是你可根據(jù)新《刑事訴訟法》第192條的規(guī)定請專家輔助人就鑒定中的所提出的專業(yè)性問題向法官提出相關(guān)意見，最好是鑒定人和專家輔助人當庭進行對質(zhì)，此時在要求進行重新鑒定或是補充鑒定的理由就充分了。
7.多次零星販毒各被告人供述不一致，怎么處理？
答：這涉及到從客觀到主觀定罪的問題，這也涉及到間接證據(jù)對定罪的問題，這就涉及到我剛才提到的證據(jù)審查中的證據(jù)矛盾問題。要充分運用好證據(jù)的幾個規(guī)則、要組合運用。如果其他被告人供述是在沒有非法取證情形下做出的供述，那么基本上供述出現(xiàn)的是差異性矛盾而不是根本性矛盾的時候，此時基本可以定罪但量刑時就低不就高，如果在沒有物證的情況下。如果有物證比如有涉案的毒品甚至是涉案毒資，或是有人證證明我給你多少錢，雙方有關(guān)于價格的的商議，比如通過短信、手機通話記錄等等，如果這些間接證據(jù)能夠結(jié)合同向證據(jù)和逆向證據(jù)，同向證據(jù)結(jié)合起來能夠排除合理懷疑或是能達到基本事實清楚、證據(jù)確實充分，是可以定罪的。這主要看證據(jù)的矛盾，同一性認定和排除合理性認定能不能達到，那就看證據(jù)間有沒有形成根本性矛盾，如果我自己不供且其他證據(jù)間也存在矛盾，那么這種情況下下就有可能導(dǎo)致案件事實不清、證據(jù)不足而不能夠定罪。
8.正在辦理的一起販賣毒品案件被告人在偵查階段、審查起訴階段零口供，認定其販賣毒品的證據(jù)有四個：購買人證言及指認犯罪嫌疑人照片的辨認筆錄，從哪里作為切入點進行辯護？
答：毒品犯罪案件中常見翻供、翻證，翻供指他自己供述了后又翻，不能確定庭前證據(jù)是真是假。翻證指證人一會這樣陳述一會那樣陳述，從而導(dǎo)致案件事實撲朔迷離、客觀事實查不清、法律事實也查不清，這時應(yīng)是無罪的。你所講的零口供情形，就涉及到間接證據(jù)定罪問題。間接證據(jù)定罪在毒品犯罪辯護里是一個比較高、大、上的東西，因為他既要用司法推定規(guī)則還要用證據(jù)裁判規(guī)則還要用到相關(guān)性規(guī)則。通過客觀上行為人的行為或是與其關(guān)聯(lián)人的行為人的行為來印證他主觀上做了什么，這是需要基礎(chǔ)事實和推定事實，基礎(chǔ)事實和推定事實之間一定要有邏輯聯(lián)系，而且這種邏輯聯(lián)系又符合生活經(jīng)驗。如果他自己不供述僅僅有同案被告人供述，還有指認照片，實際上這屬于孤證，是難以定案的，沒有其他證據(jù)，孤證是難以定案的。他自己不供述，只有同案被告人的供述和指認到底是毒樹之善過還是毒樹之惡果，加入是毒樹之善果，那么毒樹和毒樹之果之間到底是一個證據(jù)還是兩個證據(jù)。毒樹此處指同案被告人供述是言辭證據(jù)，毒樹之果指同案被告人的指認照片是物證，這時是兩個證據(jù)，在通過推定規(guī)定可以認定他有罪。但此時指認照片指認的不是物而是人，因此他還是一個公共性問題，這時是孤證，我認為是無罪的。同安被告人供述的是若而非物，指認照片實際上還是同案被告人供述的內(nèi)容，這種情形下如果沒有諸如短信、銀行卡等其他證據(jù)印證，我傾向于無罪。
9.如何在法庭對應(yīng)公訴意見或詢問筆錄？
答：這是法庭辯論問題，對抗公訴意見實際上就是法庭一輪、二輪辯論意見，其實法庭辯論就是水流，而真正的是要對證據(jù)，對舉證、質(zhì)證這一塊度控方證據(jù)作出詳實有力的破解，擊碎控方證據(jù)這才是最重要的。否則你的辯論就是無源之水、無本之木。合格公訴人抗衡的前提是建立在事實和法律之間即對案件事實有充分把握，對事實依據(jù)的證據(jù)有一定把握，因為證據(jù)是案件的生命。證據(jù)所體現(xiàn)的事實就是案件事實，如果你把他相關(guān)的事實上的東西都給撤掉了，剩下就是運用法律規(guī)范的問題。此時只要找出法律條文或是這個領(lǐng)域中的規(guī)范性文件去對抗公訴人就好。 我們在拿到卷后去會見被告人的時候，他會說我在公安機關(guān)被打了被罵了被欺負了，他不讓我睡覺餓著我了，是在這樣情形下取證的。這是除了常規(guī)性的運用非法證據(jù)排除規(guī)則還有另外方法可以運用。這時問犯罪嫌疑人你和律師說的應(yīng)該是真的吧，犯罪嫌疑人回答你是我律師，我和你說的肯定是真的。這時再讓犯罪嫌疑人進行陳述并做好會見筆錄。然后再向犯罪嫌疑人交待公訴人提審時你也如實的把和我說的內(nèi)容向他們也說一遍，批捕時你和偵監(jiān)科的檢察員也這樣說，而且你要說明我沒讓你改變口供、也沒誘供更美讓你做虛假陳述，你一定要實話實說。案件到法院后，當起訴書宣讀完畢后，在詢問被告人對起訴書指控事實的意見時，被告人一定會說證據(jù)是他們在打我的基礎(chǔ)上取得的，這時我們索性不啟動非法證據(jù)排除規(guī)則，庭前我們也不申請非法證據(jù)排除，庭審質(zhì)證時我們再提出這個問題，并應(yīng)對公訴人。建議大家看一下六部委規(guī)定的第24條人民檢察院向人民法院提起公訴時,應(yīng)當將案卷材料和全部證據(jù)移送人民法院,包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料,證人改變證言的材料,以及對犯罪嫌疑人、被告人有利的其他證據(jù)材料。如果會運用那么你在法庭上又多了一個法寶，但很多律師都沒有用，這涉及到一個法條激活問題。因為此條規(guī)定不管有罪與否、翻供與否，檢察院公訴時都應(yīng)當提交上去。但我們知道檢察官是不會把這樣的證據(jù)放入卷宗并隨按移送的，這時辯護人可以提出：被告人已經(jīng)向你提出了偵查中存在刑訊逼供的情形，這些對被告人有利的證據(jù)你為什么不想法庭提交。這時檢察官會提出:我們內(nèi)部自己審查起訴是用不著提交的，這時你再把這個法條提出來會取到一個意想不到的效果。當然如果你做事比較干凈，你都可以拿這個法條去震懾檢察官，但如果你做事不干凈，換來的可能是檢察官反制你，說不定檢察官會讓警察查你別的事。如果你做的比較干凈，法庭上你就可以說檢察官的行為構(gòu)成濫用職權(quán)，因為根據(jù)《檢察院組織法》、《檢察官法》都有規(guī)定檢察官應(yīng)秉持客觀公正主義，檢察官既要保證有罪的人被追訴刑事責任，無罪的人不被追究，所以有罪、無罪證據(jù)檢察官都要提交，否則就是違背檢察官的客觀公正主義原則，不提交這些證據(jù)就是濫用職權(quán)的行為，這樣你就能制住檢察官。